付費搜索競爭行為的實踐考察與規(guī)范路徑

——“關鍵詞隱性使用問題”研討會綜述

2月24日，中國應用法學研究所在北京舉辦“關鍵詞隱性使用問題”研討會。來自中國政法大學、中央財經大學等高校的專家學者，來自最高人民法院、北京市高級人民法院、廣東省高級人民法院等法院審判一線的法官，以及法研所相關工作人員參加了研討會?，F(xiàn)將會議研討情況綜述如下：

一、關鍵詞隱性使用的基本情況

關鍵詞隱性使用是指將他人商業(yè)標識作為后臺算法關鍵詞，但搜索結果以及頁面不顯示該關鍵詞(即他人商業(yè)標識)，僅顯示行為人自身商業(yè)標識的使用行為。從時間范圍上看，關鍵詞隱性使用模式十幾年前就已經存在，由國外互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)首創(chuàng)，目前國內外均存在該類商業(yè)模式;從范圍跨度上來看，關鍵詞隱性使用場景不僅存在于專門的搜索引擎領域，在電商、應用商店、外賣等各類提供檢索服務的領域都存在隱性使用的商業(yè)模式場景。

當前，國外司法實踐中涉關鍵詞隱性使用的案例較多，且基本形成一致結論，即不存在欺詐和混淆的情況下，不構成侵權。而目前國內涉關鍵詞隱性使用的案件相對較少，與會人員分析，這可能是由于國內司法判決尚存爭議，導致權利人的維權積極性下降;也可能是由于多數(shù)主體認為關鍵詞隱性使用不會實質性地侵害自身的合法權益或商業(yè)利益，權利人自身也通過該模式進行推廣營銷，這種現(xiàn)象本身就具有一定的商業(yè)合理性，從而在某種程度上，形成了商業(yè)慣例，甚至被行業(yè)所默認。

二、關鍵詞隱性使用的域外司法實踐情況

針對關鍵詞隱性使用，與會人員介紹了一些國家或地區(qū)的相關案例。域外很多司法案例認為隱性使用模式不構成商標侵權或不正當競爭。比如，從歐盟的類似案例看，對于關鍵詞隱性使用是否構成商標侵權或不正當競爭有兩個分析思路。一是從比較廣告的角度出發(fā)，如果涉訴行為符合比較廣告的合法性要求，就不能通過商標專用權禁止使用他人商標;二是從商標功能的損害以及是否具有正當理由來分析，如果涉訴行為不損害商標的識別來源功能、廣告功能和投資功能等，以及涉訴行為具有正當理由(例如為消費者提供更多選擇)，則該行為不構成商標侵權或不正當競爭。

德國最高法院在Beta Layout案中對關鍵詞隱性使用有詳細的論述，法院認為，就該案的涉訴行為：第一，網(wǎng)絡用戶不大可能將其對該商標所代表的質量認可轉移到被訴侵權人提供的商品上，因為推廣信息中不含有其商標，而且該信息中有明顯的標記以區(qū)分自然排名結果，網(wǎng)絡用戶能夠區(qū)分自然搜索結果與付費搜索結果;第二，商標權人沒有受法律保護的權利以保留其客戶群。

瑞士法院在Ifolor商標案中認定，關鍵詞選定所引發(fā)的廣告內容，并沒有阻止網(wǎng)絡用戶訪問商標權人的網(wǎng)站，僅僅是提供一種選擇，這是任何營銷廣告內在固有的特征，選用他人商標作為關鍵詞，不構成以不公平的方式搶奪客戶，除非廣告具有欺騙性。

三、關鍵詞隱性使用的國內司法實踐情況

目前，國內司法實踐對關鍵詞隱性使用是否構成不正當競爭尚有爭議。有認定隱性使用構成不正當競爭的案例，如上海市浦東新區(qū)人民法院2018年“嘉揚”案等，認為隱性使用使權利人失去了潛在的商業(yè)交易機會，損害了權利人的利益，因此構成不正當競爭。

同時也有認定隱性使用不構成不正當競爭的案例，如北京高院2014年“慧魚”案等，認為隱性使用不具有混淆誤認的可能性，而且商業(yè)機會并非法定權利，競爭必然導致商業(yè)機會的流失，概率性的交易機會的損害不等于行為具有不正當競爭性，在不構成混淆以及不影響權利人搜索結果展現(xiàn)的情況下，關鍵詞隱性使用不構成不正當競爭。

四、關鍵詞隱性使用的法律適用

關于關鍵詞隱性使用是否侵害他人商標權。有與會人員認為，在隱性使用中，消費者沒有直接接觸和感知到該關鍵詞，消費者未通過該關鍵詞來識別商品來源，不應構成商標使用。但也有人指出，關鍵詞隱性使用是否為商標性使用，仍值得探討。

關于關鍵詞隱性使用是否構成反不正當競爭法中的混淆行為。與會人員認為，大部分場景下，隱性使用行為不具有混淆可能性，且反不正當競爭法對商業(yè)標識的保護強度不應超過商標法對商標的保護強度，兩者都以混淆理論為基礎，但反不正當競爭法對混淆程度的要求更高，要達到“足以引人誤解”的程度。

關于關鍵詞隱性使用是否受反不正當競爭法一般條款的規(guī)制。與會人員認為，通常獨立適用一般條款時，需遵循“海帶配額案”中確立的嚴格條件，即一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。有人認為，如果競爭行為不構成混淆，既不符合商標侵權構成要件，也不符合反不正當競爭法混淆條款的構成要件，那么是否有必要再通過原則性條款進行審查就需要保持謹慎態(tài)度。也有與會人員認為，反不正當競爭法是一種行為規(guī)制法，關鍵詞隱性使用行為雖然可能從權利的角度不能適用相關法律或法條，但不妨礙從行為規(guī)制的角度去考察該行為是否適用一般條款，是否違反誠實信用原則和商業(yè)道德。

有與會人員提出，在知識產權領域，“搭便車”并不能直接等同于不正當競爭，需要考察分析這種搭便車的行為是否具有不正當性。判斷不正當性，一要堅持商業(yè)道德的標準，二要采用綜合利益考量的標準。反不正當競爭法保護競爭者、消費者等各方利益，但其終極目的是通過規(guī)范合法有序的競爭秩序，最大程度增加社會的整體利益。如果適用一般條款對關鍵詞隱性使用行為進行判斷，就需要充分考察和權衡該行為涉及的各方利益以及社會整體利益。

另外，部分與會人員提出，可以將隱性使用作為比較廣告行為來考察其合法性。在不引起混淆、不存在虛假信息等前提下，認定隱性使用構成合法的比較廣告是一個值得進一步探討的思路。

五、規(guī)制關鍵詞隱性使用的考量因素

與會人員認為，判斷關鍵詞隱性使用是否構成不正當競爭，需要綜合考量的因素或角度如下：

權利人角度。關鍵詞隱性使用會導致權利人的利益損失，表現(xiàn)為權利人潛在商業(yè)機會的流失。有與會人員認為，隱性使用雖然可能導致商業(yè)機會的爭奪，但不等同于攫取了他人的商業(yè)機會，不能簡單推定為不正當競爭。此外，隱性使用并沒有完全剝奪商標權人使用自己的商標去告知和贏得客戶的機會。

消費者角度。隨著互聯(lián)網(wǎng)用戶心智的成熟，關鍵詞隱性使用引發(fā)消費者產生混淆的概率并不是很大，但對消費者的利益同時存在負向和正向影響。負向影響是搜索結果可能喪失預期的精準性，干擾消費者選擇。正向影響是能夠給消費者提供具有價值的相關信息，從而降低消費者的搜索成本，以便其通過對比和分析作出最有利的決策，有利于保障消費者知情權。

競爭者利益角度。關鍵詞隱性使用對于知名商標權利人的影響較小，對其商業(yè)機會的爭奪影響有限。但對中小品牌企業(yè)來說，隱性使用是一把雙刃劍，一方面，隱性使用可能造成中小品牌權利人商業(yè)機會的流失;另一方面，隱性使用也能幫助中小品牌特別是新生品牌擴大宣傳以及提供與大品牌競爭的機會。

競爭力損害。關鍵詞隱性使用為消費者提供了多元的信息選擇，增強了對經營主體的競爭要求，推動了商品或服務質量的提高和進步，從而使全社會受益。相反，限制他人對商業(yè)標識的關鍵詞隱性使用，可能產生反市場競爭的效果。同時，與會人員指出，隱性使用促進良性競爭是建立在一定的前提條件下的，信息的準確性和多元性是否平衡、商業(yè)信息和自然信息展示形式和比例是否恰當?shù)纫蛩囟紩绊戨[性使用對競爭產生正向或負向作用。

搜索服務提供者角度。通用搜索、電商搜索、應用商店搜索等服務提供者，都會提供付費搜索服務，即幫助廣告主將商品或服務觸達目標消費群體，包括競爭對手的消費群體，各類搜索服務提供者均可通過該種服務模式獲益。在關鍵詞隱性使用中，需要關注搜索服務提供者因此獲得的利益，以及其維系該服務的成本，與社會公眾獲取免費服務的利益是否恰當。另外，也需要關注本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與國際互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在同等問題上所受的規(guī)制程度，是否影響本土企業(yè)的國際競爭力。

總體而言，與會人員認為，對于關鍵詞隱性使用是否構成商標侵權或不正當競爭，需要考慮涉訴行為是否存在欺詐、混淆或誤導情形，綜合考量各方因素，站在經營者、消費者、社會經濟秩序以及社會整體利益的角度，結合個案具體情況，進行分析判斷和定性。

(整理人：中國應用法學研究所 鐘 莉 李 晶)

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