寶能失守中炬：公司“三會”的法律戰復盤

本案中，對火炬方最有利的是支持它的人在監事會占了多數，在股東大會也占了多數。故而，多數監事能夠占據主導，并讓多數股東得以表達其意志。

導讀

(相關資料圖)

壹 ||火炬的攻勢和諸多未曾控制董事會的第一大股東幾乎如出一轍。第一步董事會拒絕，第二步監事會拒絕，第三步大股東自行召集，是更常見的戲路。

貳 ||本次股東大會，寶能系輸得徹底，4名董事全部被罷免，火炬方卻贏得不徹底，提名4人，只當選3人。不過仔細分析，這也算是火炬方的一個策略。

叁 ||董事會是沒有權力取消股東大會決議的。更不用說讓已經被罷免的董事來以董事會的名義發布公告做這事。這好比“用明朝的尚方劍來斬清朝的官”。

7月24日，剛被上市公司保安拒之門外的中炬高新（600872）原實際控制人姚振華又在公司股東大會上被法律意義上的“拒之門外”。公司一共9名董事，此次寶能系的4名董事全部落選。此前自6月7日起，公司發了四份辭職公告，包括中炬總經理在內的5名寶能系高管已經離職。雖然3月21日披露的中炬2022年年報還將寶能系控制人姚振華列為實際控制人，但顯然現在事實已經發生了變化。

2015年，在對萬科、南玻等數家公司出手之際，寶能系也在公開市場買買買，通過旗下的中山潤田公司成為了中炬的第一大股東。中炬原第一大股東火炬集團退居第二。

2022年以來，寶能系資金吃緊。2023年1月，火炬重新成為第一大股東，攻守之勢變換。根據中炬最新一次在5月30日的公告，潤田所持上市公司股份由于無力償還質押借款而通過金融機構處置、司法拍賣的方式被減持到占比9.58%。火炬和著名基金鼎暉等形成了一致行動人關系(下稱“火炬方”)，股份比例已經增加到19.65%(后續在公司總股份1%內的增減持無需披露)。

本文僅依據公開信息分析寶能系失去控制權前后，中炬監事會、股東大會、董事會“三會”相關的法律問題。作者與文中提及的任何企業或個人及其代理人、親友均無往來。對公司控制權更換后的商業前景，亦無臧否。

多數監事能否決定召開臨時監事會會議

火炬的攻勢和諸多未曾控制董事會的第一大股東幾乎如出一轍。第一步是6月20日以股東名義提請召開股東大會。根據《公司法》，提請召開股東大會的股東持股門檻是單獨或者合計持有公司10%以上股份。寶能系控制的董事會果然遲遲沒有反饋。

根據《公司法》，董事會不召集股東大會的，可以由監事會召集。在實踐中，由于董監事會均由股東大會選出，均可能受控股股東控制。故而，第一步董事會拒絕，第二步監事會拒絕，第三步大股東自行召集，是更常見的戲路。

但中炬的監事會這次倒向了第一大股東。對照公司2022年年報，支持召集股東大會的2名監事，一名是火炬的高管，一名在中炬已經工作二十幾年，對前前第一大股東火炬當然不陌生，抵制召集的監事是寶能投資的副總裁。

公告顯示：監事會第八次(臨時)會議于7月5日發出監事會會議通知，7月6日上午以通訊方式召開。會議應到監事3人，實到2人，監事宋偉陽缺席。會議以有效表決票2票通過召集股東大會的決議。股東大會提案包括罷免4名寶能系董事、選舉4名火炬、鼎暉方面的董事。同時選舉鄭毅釗為新監事長，取代了宋偉陽。

缺席的原監事長宋偉陽并非只是沉默以對，而是對本次會議的召集、召開及表決程序提出異議。公告詳細披露了雙方意見，值得分析。

(1)監事會緊急召開的合法性。

異議(一)。宋偉陽認為：監事鄭毅釗、莫紅麗7月3日下午4點41分通過郵件提請召開臨時監事會，按照監事會議事規則第五條，在監事會辦公室或者監事長收到監事的書面提議后三日內，監事會辦公室應當發出召開監事會臨時會議的通知，所以監事會辦公室應該在7月6日下午4點41分之前發出會議通知。

鄭毅釗、莫紅麗回應：監事會于7月2日收到合計持有公司股份10%以上的股東提議召開臨時股東大會的提案(此前該提案已提交公司董事會，董事會10日內未作回應)，該股東提案有權向監事會提出請求。根據公司章程，監事會同意召開股東大會的，應當在收到請求5日內發出召開股東大會的通知。因為時間緊急，應適用公司《監事會議事規則》第七條第二款，情況緊急，可以隨時通過口頭或者電話等方式發出會議通知。監事會辦公室發出會議通知的時間在7月6日下午4點41分之前，符合規定。

光看這個異議(一)可能還不太能明白他們在爭什么，結合異議(二)才算有些清晰。

異議(二)。宋偉陽認為：按照監事會議事規則，召開監事會定期會議和臨時會議，監事會辦公室應當分別提前十日和五日將蓋有監事會印章的書面會議通知，通過直接送達、傳真、電子郵件或者其他方式，提交全體監事。7月6日下午4點41分之前發出會議通知，那么開會時間應該是7月11日下午4點41分之后。

鄭毅釗、莫紅麗回應：為了滿足《公司章程》四十九條規定的監事會就召開臨時股東大會事項的審議時間，監事會應盡快召開臨時會議審議相關事項，適用于情況緊急情形。依據公司《監事會議事規則》第七條第二款，情況緊急，需要盡快召開監事會臨時會議的，可以隨時通過口頭或者電話等方式發出會議通知。

對此，本人認為，雖然第一大股東重組董事會勢不可擋，但要說“情況緊急”，似乎也談不上?！扒闆r緊急”一般應當指需要緊急處理公司面臨的具有時間敏感性的事件，比如商業機會、負面風波等。除非監事會辦公室認為讓寶能系多一天控制董事會都會令公司產生不可逆的損失，否則就不算“情況緊急”。

不過，該公司的章程似乎存在銜接不夠之處。一方面規定監事會應當在收到請求5日內發出或決定不發出召開股東大會的通知，另一方面又規定監事會會議應當有提前準備的時間。

兩相權衡的話，本人認為畢竟召集股東大會、選罷多數董事，是公司中最重要的事務之一，應當讓監事有更多的思考、準備時間。監事會辦公室應當盡量給足提前通知的時間。當然，本案中，7月2日監事會收到股東請求，7月3日部分監事已經向其他監事發函提議召集股東大會，各監事實際上也不算沒有機會提前準備。

在這里，顯然是原監事長宋偉陽控制的監事會辦公室比較不情愿或磨蹭。既然2/3的監事已經書面提請召開臨時監事會，那辦公室即便到7月5日發通知也不算早了，不是說非得“等滿”3日、堅持到7月6日下午再發正式通知，更不是說一定得從這個最遲時間點起算監事會的準備時間。在這里，宋監事就是主打一個拖延戰。但在投票格局已然明朗的情形下，這實質意義不大。除非有部分表決權足以扭轉局面的投票人證明因為倉促開會，導致自己來不及準備、思考或到場投票，否則這種程序瑕疵就算存在，也不足以改變表決結果或表決合法性。

(2)監事長在監事會會議中的地位。

對支持寶能系的監事而言，比拖延召開監事會更有利的是不召開監事會。

異議(三)。宋偉陽認為：目前的提議程序錯誤，兩名監事無權提議，應由監事長即他本人提議。

鄭毅釗、莫紅麗回應：根據公司章程，監事可以提議召開臨時監事會會議。根據監事會議事規則，監事提議召開監事會臨時會議的，應當通過監事會辦公室或者直接向監事長提交經提議監事簽字的書面提議。監事會7月2日收到該項股東提案，如同意召開，5日內應發出召開股東大會的通知，其中需準備的事項較多，時間緊急，而監事長在收到提案后未做回應，監事鄭毅釗、莫紅麗依據公司監事會議事規則第六條，推舉監事鄭毅釗召集和主持臨時監事會，審議相關議案，程序合法合規。

異議(四)。宋偉陽又認為：只有監事長，即他本人有權召集和主持監事會會議。

鄭毅釗、莫紅麗回應：如上所述，如同意召開，監事會在收到請求5日內應發出召開股東大會的通知，其中需準備的事項較多，時間緊急，而監事長在收到提案后未做回應，依據公司監事會議事規則，監事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上監事共同推舉一名監事召集和主持。

宋偉陽還認為：本次會議決議無效，不同意在本次監事會會議決議中用章，本次會議決議僅有監事鄭毅釗及監事莫紅麗簽字確認。

鄭毅釗、莫紅麗回應：根據公司章程，本次監事會審議議案均已經半數以上監事通過，表決結果合法有效。

小結之：監事長認為自己有權把握監事會的流程。多數監事則認為監事長不辦事，就屬于“不履行職務”，半數以上監事可以代替他辦事。

上述公司監事會規則基本符合《公司法》?？傮w而言，本人認為，董監事會說到底是一人一票的平等合議制機構。科層制體系里，上下級等級分明，兩名副總經理不能隨便造總經理的反。但董監事長確切地說不是其他董監事的領導。你不能、不愿召集別人開會，別人可以自行開會。

這里的關鍵是對董監事長“不履職”的判定。這涉及到人的合理反應期間。未當場或很快回復，不能算“不履職”，但也不可遲遲不答復。

本案多數監事的王牌是章程對“監事會若同意召開，5日內應發出召開股東大會的通知”的規定，這給了他們催別人的理由。7月3日多數監事書面提議召開臨時會議，5日繞開監事長和監事會辦公室，也還說得過去。

歸根結底，本案中，對火炬方最有利的是支持它的人在監事會占了多數，在股東大會也占了多數。故而，多數監事能夠占據主導，并讓多數股東得以表達其意志。

累計投票制對股東大會選舉董事策略的影響

本次股東大會，寶能系輸得徹底，4名董事全部被罷免，火炬方卻贏得不徹底，提名4人，只當選3人。不過仔細分析，這也算是火炬方的一個策略。

本次董事選舉采取了累積投票制。中炬章程規定：股東大會選舉董監事時，根據股東大會的決議，可以實行累積投票制。累積投票制是指選舉時，每一股份擁有與應選董監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。

具體來說，這次選4個董事，那每一股份就對應4票，持股人可以任意分配票數，可以給每個人投1票，也可以給一個人4票，給其他人0票。累積投票制的初衷就是讓小股東可以集中火力。如果被選董事的數量夠大，小股東的股數夠多，那他就能通過這種投票制度至少確保一個董事席位(有相應的算術公式可計算)。

對火炬方而言，有意思之處在于他既是第一大股東，但又是一個僅持有19.65%的弱勢大股東。倘若小股東基本上冷漠吃瓜，坐看第一二大股東對決，那火炬方可以把票數平攤給四名候選人，穩贏。不過，由于公司多事，股東欲靜而高管不止，紛紛辭職。這次股東大會成功開成“擴大會議”，除了火炬方的19.65%、寶能系的9.58%，還有約38.40%的中小股東參會，他們怎么表態，不能充分預判。雖然這次只有火炬方提名的4個董事候選人，但候選人仍然需要出席大會的股東所持表決權數過半贊成才能當選。即出席股東所持比例67.63%，除了火炬方自持19.65%，還要約14.17%的表決權同意才行。

公告除了披露總票數外，還專項披露了持股在5%以下的股東的投票情況。應該說中小股東還是挺有主見的，對寶能系4名董事的同意罷免率(按股數)為95.0%—97.7%，但對選舉火炬方提名的4名董事的同意票率為81.3%、80.8%、77.8%、47.2%。1、3號董事為火炬方的70后高管，2號為火炬的同盟鼎暉投資的執行董事，4號為火炬方的80后高管。

神奇的是，把公告中4位董事候選人的總得票數減去中小股東給他們的票數后，1、2、3號董事的得票數均為1億1512萬5549票。4號董事得票為0。

這顯然不是巧合，也大概不是為了戲耍4號董事。一個可能的推理是：火炬方發現到場的中小股東人山人海，本方表決權沒有絕對優勢，于是果斷放棄略資淺的4號董事，把票數集中到前3名董事身上，增加他們三的當選幾率。

事后看，這個策略是合理的，因為這次出席股東所持股份約為5.2億股，每個董事需要至少獲得2.6億票的贊成。火炬方截止到5月30日披露持有1.5億股，火炬集團自己持有0.854億股(經計算，后來應該微微增持了幾十萬股，此處不展開)，累積投票制下共有3.42億票可分配。如果除以3，基本上就是1-3號董事的真實得票率。

需要注意的是，火炬集團的一致行動人鼎暉等均被算入5%以下股東，他們的投票流向不清晰。截止到5月30日，他們合計持股8.78%，0.69億股，在累積投票制下可投2.76億票。雖然這個數字比起前3名董事的總得票數和4號票數之差(近7億票)小得多，但我們還是可以猜測：之所以4號董事候選人的支持率斷崖式下降，不見得是由于4號更不被人喜歡，可能和這幾家盟軍的票數也集中轉向了前三家有關。比如如果他們集中支持自己公司提名的董事，也不能說不合理。4號董事在中小股東那得到了47.2%的票、1.7億票，可能在更大程度上是來自第三方的純支持率。

所以，經如果火炬方平均分配票數給4名候選人，他們或許也有機會都涉險過關。只是，火炬方并沒有必要冒這個險。飯可以一口口吃。穩穩當選三名董事后，下次股東大會可以專門再增選一名董事。在董事“四出三進”、大局已定的情形下，下次的股東大會出席率不會有這么高。股東出席率低對火炬方這樣的弱勢大股東最有利。

董事會能否取消股東大會決議

7月24日股東大會決議罷免寶能系的何、黃、曹、周四名董事時，寶能系似乎沒有用足自己9.58%的持股比在67.63%的出席股東表決權率中(即占比14%)的全部能量，以至于4名董事罷免同意率均在95%以上。但股東大會后，寶能集團當日宣布：何、黃、周和獨立董事李某召集董事會會議，宣布取消股東大會決議。

這個舉措是無效的。就算存在爭議，中炬的股東大會及其決議已經通過交易所系統披露，在形式上是有效的。有異議者可以到法院起訴，要求撤銷該決議?；蛘呓?，江湖了，爭取再召集一次股東大會決議，通過相反的決議來抵消之。

董事會是沒有權力取消股東大會決議的。更不用說讓已經被罷免的董事來以董事會的名義發布公告做這事。這好比“用明朝的尚方劍來斬清朝的官”。寶能披露的這份董事會決議只說6名董事贊成，但董事簽名頁是空白的。

寶能集團在自己的網站上發布這項所謂中炬高新董事會決議，是不妥的做法。一來，股東無權代替公司做出聲明。二來，也是更不應該的一點，寶能系不是以簡單聲明的形式，而是與真正的上市公司公告如出一轍的PDF格式發布。在媒體流轉過程中，這很容易讓人誤認是中炬公司自己的披露，會造成投資者認知的混淆。

寶能具體質疑股東大會合法性的理由也存疑，估計到法院打官司，勝率也不高。

其理由一是：根據公司章程“股東大會只能在中炬高新辦公樓召開”。經查交易所2022年披露的中炬章程，其規定“本公司召開股東大會的地點為：公司住所所在地。”本人認為，法律本身沒有限制股東大會的地點。這個條款也不一定算絕對禁止另擇股東大會地點。中炬公司公告稱更改地點的理由是“原場地接待能力有限”，“從場地條件和安全保障方面考慮”，也算個說法。而且，如前所述，就算這是個瑕疵，也需要經過法院認定。

從實質正義角度看，股東大會地點的選擇意義在于對股東參會便利度的影響。不過，我國已經廣泛實現了股東大會的線上線下（300959）同步參會，線下地點對股東的影響已經變小。而且，中炬這次出席股東大會會議的股東和代理人人數高達1342人，出席會議的股東所持有表決權股份數占有表決權股份總數的比例將近67.63%。參與度之高，已經可謂少見。所以要說地點選擇有損股東權益，是很難成立的。

寶能質疑的理由二是，火炬方與公司存在重大關聯交易，應當回避。本人也不贊同這個理由。如果股東大會審議的是火炬和中炬的關聯交易，那前者應該回避。選罷董監事似乎不存在這個要求。

(作者系管理與創新案例研究院特約研究員)

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